【案情】

　　2018年，张某非法制造火药枪两支，放在家中。2020年，张某将其父遗留的五千克黑火药非法储存在家中。2023年，公安机关查获其黑火药后，张某将其制造的两支火药枪主动交给民警。

　　【分歧】

　　张某第一个行为符合非法制造枪支罪的犯罪构成，且吸收了非法持有枪支罪，第二个行为符合非法储存爆炸物罪的犯罪构成。对张某应当定什么罪，存在两种意见。

　　第一种意见：张某的行为构成非法制造枪支罪和非法储存爆炸物罪，应当数罪并罚。主要理由：（1）犯罪客体不同。张某非法制造枪支的行为侵犯了国家对枪支的管理制度，张某非法储存爆炸物的行为侵犯了国家对爆炸物的管理制度。（2）行为方式、犯罪对象不同。张某实施了非法制造枪支的行为和非法储存爆炸物的行为，二者没有任何关联，是实质的数罪。若对其数罪并罚，并不违反罪责刑相适应原则。（3）若对其数罪并罚，可以准确认定张某非法制造枪支罪有自首情节、非法储存爆炸物罪无自首情节，避免认定自首的尴尬，可以促使量刑的精准化。

　　第二种意见：张某的行为构成非法制造、储存枪支、爆炸物罪，不能实行数罪并罚。主要理由：（1）刑法第一百二十五条规定的非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物罪是选择性罪名，而不是并列罪名。（2）张某的两个行为只构成一罪，不是异种数罪，也不是同种数罪，不具有数罪并罚的前提。（3）是否认定自首情节，和如何确定罪名无关，不能为了认定某个量刑情节而随意改变罪名。

　　【评析】

　　我们认为，第二种观点是正确的。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的客体是国家对枪支、弹药、爆炸物的管理制度，进一步细分客体的意义有限。其犯罪行为和犯罪对象有多种组合，非法制造和非法储存是等价的，枪支和爆炸物在一定程度上也是等价的（不同种类的枪支和不同种类的爆炸物的立案量刑标准有所不同），非法制造枪支罪与非法储存爆炸物罪是同种罪行。

　　（一）罪数分析

　　关于罪数的判断标准，一般采用“犯罪构成说”。而数行为符合基本构成，也符合与基本构成相对应的修正的犯罪构成、加重或减轻的犯罪构成、选择的犯罪构成的，视为符合同一基本构成，触犯同一罪名。

　　表面上看，张某实施了非法制造枪支的行为和非法储存爆炸物的行为，分别符合两个罪的犯罪构成，其实都符合非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的基本构成，只成立一罪。张某先犯非法制造枪支罪，又犯非法储存爆炸物罪，是连续犯，不是同种数罪，也不是异种数罪。尽管两个行为之间有较长的时间间隔，只要未超过前一犯罪的追诉时效，仍然可以组成一个选择性罪名。既然张某的行为只构成一罪，当然谈不上数罪并罚。

　　（二）选择性罪名在个案中的确定

　　选择性罪名的适用，主要为了避免重复评价和数罪并罚，仍可实现罪责刑相适应原则。从《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》《最高人民检察院关于印发第三批指导性案例的通知》《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》（失效）《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等规范性文件来看，选择性罪名的确定应当遵循下列规则：（1）对不同犯罪对象分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，不实行数罪并罚。（2）应按照所实施的性质不同的犯罪行为并列确定罪名，不实行数罪并罚。（3）罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述。

　　为方便读者理解推论，不妨举例说明。例一：汤某拐卖儿童一人，一年后拐卖妇女一人。汤某构成拐卖妇女、儿童罪，不实行数罪并罚。例二：汤某贩卖大麻30克，一年后走私海洛因10克。汤某构成走私、贩卖毒品罪，不实行数罪并罚。例三：汤某伪造国家机关印章，一年后买卖国家机关公文，一年后又变造国家机关证件。汤某构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，不实行数罪并罚。例四：汤某盗窃甲的尸骨，一年后侮辱乙的尸体，一年后又故意毁坏丙的骨灰。汤某构成盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，不实行数罪并罚。

　　究其根源，第一种意见错误地理解了选择性罪名与罪数的关系，把非法制造枪支和非法储存爆炸物罪当成了不同种罪行，当成应当数罪并罚的同种数罪的情形。第一种意见只停留在分析实质的一罪且产生了错误，未进一步分析处断的一罪。可能有人认为，非法制造、买卖枪支、弹药属于选择性罪名，而非法制造、买卖枪支、爆炸物是虚假的选择性罪名，如此则问题愈加复杂，并不可取。

　　张某非法制造枪支两支，又非法储存黑火药五千克至案发，是同种罪行，并列确定罪名是非法制造枪支罪和非法储存爆炸物罪，只是刑法第一百二十五条规定的选择性罪名。从犯罪行为、犯罪对象来看，应当把非法制造和非法储存并列起来，把枪支和爆炸物并列起来，不以行为实施的先后、危害后果的大小排列。因此，张某的准确罪名是非法制造、储存枪支、爆炸物罪，不实行数罪并罚。需要注意的是，这和“存疑有利于被告原则”无关，因为该原则不适用于法律适用争议，不是必须采用对被告人有利的解释。张某因非法储存爆炸物到案后，主动交出枪支，和主动交出其他爆炸物没有本质区别，属于如实供述同种犯罪的范畴，不成立自首，但对量刑会产生一定的影响。

　　（本文是2024年检察应用理论研究课题“涉枪支爆炸物犯罪疑难问题研究”的阶段性成果）